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Parto anonimo: il figlio ha diritto a conoscere le proprie origini

La Cassazione si è pronunciata a Sezioni Unite su una questione particolarmente delicata che vede contrapposto il diritto del figlio abbandonato alla nascita a conoscere le proprie origini ed il diritto della madre a rimanere nell’anonimato.
Con la sentenza n. 1946 pubblicata il 25 gennaio scorso, i giudici della Cassazione hanno stabilito che se il figlio manifesta il desiderio di conoscere le proprie origini, il giudice deve interpellare la madre, per verificare se intenda ribadire o meno la volontà di rimanere anonima manifestata al momento della nascita.
La madre dovrà essere sentita attraverso un procedimento che garantisca la massima riservatezza, secondo le prassi già in uso in alcuni tribunali italiani. Il diritto del figlio di accedere alle informazioni sulla propria origine e sull’identità dei genitori biologici non può essere sacrificato aprioristicamente soltanto perchè la madre al momento del parto ha dichiarato di voler rimanere anonima: non si può, infatti, dare per scontato la madre, a distanza di tempo, intenda conservare l’originaria scelta dell’anonimato.
Soltanto le caso in cui la madre confermi la volontà di rimanere anonima, il diritto del figlio di conoscerla verrà compresso. In caso contrario, il figlio potrà ricevere le informazioni sull’identità della madre.
Si realizza in questo modo un giusto bilanciamento tra il diritto alle origini del figlio ed il diritto all’oblio della madre.

Il diritto dell’adottato a conoscere le proprie origini

La legge 184 del 1983 in materia di adozioni, consente alla persona adottata di poter accedere alle informazioni che riguardano la sua origine e l’identità dei genitori biologici mediante un particolare procedimento.
La domanda può essere presentata dall’adottato dopo il raggiungimento dei 25 anni d’età (a partire dai 18 anni se vi sono gravi motivi di salute fisica o psichica). Giudice competente è il tribunale per i minorenni del luogo di residenza del richiedente.
Nel procedimento, il tribunale per i minorenni verifica, mediante l’ascolto del diretto interessato e ai altre persone, secondo opportunità, ed eventualmente mediante indagine sociale le possibili conseguenze sull’equilibrio psico-fisico del richiedente. Una volta accertato che l’accesso alle notizie sull’origine e sui genitori biologici non reca turbativa all’equilibrio psico-fisico del richiedente, il tribunale per i minorenni autorizza l’accesso alle notizie richieste.
La legge stabilisce, però, che l’accesso alle informazioni non è consentito nei confronti della madre che abbia scelto l’anonimato, con apposita dichiarazione resa alla nascita (art. 28, ottavo comma, legge 184/83).

L’incostituzionalità della norma

Sulla norma citata si è pronunciata nel 2013 la Corte Costituzionale (sentenza n. 278/2013) dichiarandone l’incostituzionalità nella parte in cui escludeva in maniera irreversibile la possibilità del figlio di accedere alle informazioni sulla madre.
La sentenza della Corte Costituzionale è giunta dopo la condanna inflitta all’Italia dalla Corte Europea dei diritti dell’Uomo nel caso Godelli (caso Godelli contro Italia sent. CEDU 25.9.2012): la Corte di Strasburgo aveva giudicato la normativa italiana contraria all’art. 8 della Convenzione Europea sui Diritti dell’Uomo per il mancato bilanciamento dei due contrapposti interessi – quello del figlio di conoscere le origini e quello della madre di rimanere anonima – , in quanto vietando al figlio di avere informazioni sulla propria origine in caso di parto anonimo veniva privilegiato il diritto materno all’oblio.

Il vuoto normativo e le prassi diversificate nei tribunali

La dichiarazione di incostituzionalità della norma avrebbe dovuto essere colmata dal legislatore, che tuttavia non è ancora intervenuto: il progetto di legge è fermo in Commissione Giustizia alla Camera.
E così, nei diversi tribunali per i minorenni erano state attuate prassi difformi: alcuni ammettevano che, alla richiesta del figlio di conoscere l’identità della madre, la madre che aveva chiesto l’anonimato al momento del parto potesse essere interpellata dal giudice, per verificare che la volontà di non essere nominata fosse ancora attuale; altri tribunali, seguendo una interpretazione più formalistica, negavano questa possibilità, poiché non espressamente prevista dalla legge.

La decisione della Cassazione a Sezioni Unite

Nel contesto sopra delineato è intervenuta la Cassazione a Sezioni Unite. La recente sentenza fa chiarezza ed uniforma l’interpretazione: il diritto della madre all’oblio e quello del figlio a conoscere le proprie origini vanno adeguatamente contemperati.
Il figlio ha diritto di conoscere le proprie origini e il suo diritto non può essere sacrificato e compresso per il fatto che la madre, al momento del parto, ha dichiarato di rimanere anonima.
Il giudice deve interpellare la madre e verificare l’attuale volontà della medesima: non può infatti essere escluso a propri che la madre, a distanza di tempo, desideri revocare la scelta iniziale dell’anonimato. La madre va ascoltata con modalità adeguate ad assicurare la massima riservatezza.
Il figlio non potrà accedere alle proprie origini nel caso in cui la madre confermi di voler rimanere anonima: il diritto del figlio trova un limite invalicabile nella conferma della volontà dell’anonimato da parte della madre.

Fonte: Cass. civ. Sez. un. sentenza n. 1946 del 25.1.2017

Abbandono del tetto coniugale e addebito della separazione

Se il coniuge lascia la casa coniugale rischia l’addebito della separazione, a meno che non dimostri che l’uscita di casa è dovuta a giusta causa.

La convivenza è, infatti, un obbligo per le persone sposate, sancito dall’art. 143 del Codice civile. La violazione di tale obbligo, così come quella degli altri obblighi coniugali (fedeltà, assistenza morale e materiale, collaborazione nell’interesse della famiglia), costituisce una violazione dei doveri nascenti dal matrimonio e, in sede di separazione personale, può essere contestata dall’altro coniuge e fondare l’addebito della separazione.

Con una recente pronuncia, la Corte di Cassazione ha ribadito che, quando la richiesta di addebito della separazione è motivata dall’abbandono del tetto coniugale, il coniuge uscito di casa può evitare l’addebito della separazione se prova la sussistenza di una giusta causa.

La “giusta causa” può consistere in un comportamento negativo dell’altro coniuge oppure in un accordo tra i due coniugi per dare vita, anche temporaneamente, ad una separazione di fatto.

Cosa significa “addebito della separazione”

L’addebito consiste, in estrema sintesi, nell’attribuzione della responsabilità della separazione al coniuge che ha violato i doveri matrimoniali: si sostiene, cioè, che la separazione è stata causata dal comportamento di uno dei due.

Conseguenze dell’addebito sono, in estrema sintesi, tre:

1 – il coniuge cui viene addebitata la separazione perde definitivamente il diritto all’assegno di mantenimento (se ve ne sono i presupposti)

2 – sotto il profilo successorio, la pronuncia di addebito anticipa gli effetti del divorzio: il coniuge cui viene addebitata la separazione non è più erede dell’altro (mentre l’altro mantiene i diritti successori)

3 – generalmente, poi, il coniuge cui viene addebitata la separazione viene condannato al rimborso delle spese legali della separazione all’altro.

La pronuncia dell’addebito può essere chiesta soltanto in sede di separazione personale (non nel divorzio, né nella modifica delle condizioni di separazione) e, ovviamente, esclusivamente nel procedimento di separazione giudiziale (non nella separazione consensuale).

Come si ottiene l’addebito della separazione

La giurisprudenza della Corte di Cassazione è consolidata sul punto: per la pronuncia di addebito nella separazione, è necessaria non solo l’esistenza di una violazione degli obblighi tra coniugi nascenti dal matrimonio, ai sensi dell’art. 143 c.c., ma pure quella di uno stretto rapporto di causalità tra tale violazione e l’elemento della intollerabilità della convivenza (si vedano, tra le altre, Cass. n. 9074/2011 e 2059/2012).

Ciò significa che per dimostrare che la separazione è addebitabile all’altro coniuge occorre anzitutto dimostrare che questi ha tenuto comportamenti contrari ai doveri coniugali (ad esempio: ha condotto una relazione extraconiugale, oppure ha cessato di provvedere al mantenimento della famiglia, ecc.).

Ed inoltre, è necessario dimostrare che i comportamenti contrastanti con i doveri coniugali sono stati la causa della separazione, poichè hanno reso intollerabile la prosecuzione della convivenza familiare.

Dimostrare, ad esempio, che il coniuge ha commesso adulterio, e dunque ha violato il dovere di fedeltà coniugale, non è sufficiente; occorre anche dimostrare che l’adulterio è stata la causa della separazione: se le condotte adulterine sono state tollerate dall’altro coniuge ed ugualmente se l’adulterio è stato commesso quando il matrimonio era già in crisi per altre ragioni, la pronuncia di addebito potrebbe essere negata.

Allontanamento dalla casa coniugale e “giusta causa”

Con la recente ordinanza n. 25966 del 2016, la Corte di Cassazione ha ribadito che l’abbandono del tetto coniugale costituisce elemento da solo sufficiente a rendere impossibile la prosecuzione della convivenza. E dunque il coniuge che intende chiedere l’addebito della separazione è esonerato dal dimostrare che l’uscita di casa è stata la causa della separazione.

Il coniuge che si è allontanato, però, ha la possibilità di evitare l’addebito della separazione, dimostrando che l’allontanamento è dovuto a “giusta causa”, che può consistere, ad esempio, in un comportamento negativo dell’altro coniuge oppure in un accordo tra i due coniugi per dare vita, anche temporaneamente, ad una separazione di fatto in vista della successiva ufficializzazione della separazione.

Fonte: ordinanza Corte di Cassazione n. 15 dicembre 2016, n. 25966 (est. Dogliotti)

Come si calcola l’assegno di mantenimento dei figli?

Una delle questioni da affrontare nella separazione, anche dei conviventi di fatto, è il contributo al mantenimento dei figli.
L’obbligo di contribuire al mantenimento dei figli è un obbligo di legge inderogabile ed irrinunciabile. Esso è parte integrante della responsabilità genitoriale, ovvero dell’insieme di diritti e doveri che sorgono in capo ai genitori per il solo fatto della procreazione.

Contribuire al mantenimento dei figli significa provvedere non soltanto ai bisogni strettamente alimentari della prole, ma a tutte le necessità di cura ed educazione dei figli, e dunque alle esigenze abitative, scolastiche, sanitarie, sociali, ricreative, sportive, ecc. ovvero a tutto ciò che serve al figlio per crescere conservando, anche nella separazione dei genitori, lo stesso tenore di vita tenuto quando la famiglia era unita.

L’obbligo di mantenimento perdura dalla nascita del figlio fino alla sua piena indipendenza economica, cioè fino a quando il figlio non dispone di redditi propri ed è autonomo economicamente. L’obbligo dunque non viene meno automaticamente quando il figlio diventa maggiorenne, ma perdura anche oltre la maggiore età, fino a che il figlio non è in grado di mantenersi da solo.

Ma come si misura l’obbligo di mantenimento?

Il principio di proporzionalità

Il criterio di riferimento principale per la ripartizione tra i genitori dell’obbligo di mantenimento dei figli è il principio di proporzionalità: ciascuno dei genitori è tenuto a provvedere in proporzione alle sue sostanze, comprensive dei redditi (stipendio), del patrimonio (beni posseduti) ed anche della capacità di lavoro, professionale o casalingo.
Tale principio, affermato dall’art. 316 bis c.c., è ribadito dall’art. 337 ter c.c. che regola l’esercizio della responsabilità genitoriale a seguito di separazione dei genitori, coniugati e non.

Gli altri criteri per la quantificazione del mantenimento

L’art. 337 ter c.c.  stabilisce che “ciascuno dei genitori provvede al mantenimento dei figli in misura proporzionale al proprio reddito” .
La norma elenca i parametri di riferimento che il giudice e le parti devono usare nella quantificazione dell’assegno mensile per il mantenimento dei figli, parametri che sono volti – precisa la norma – a realizzare il principio di proporzionalità, e più esattamente:

1) le esigenze attuali del figlio;
2) il tenore di vita goduto dal figlio quando la famiglia era unita;
3) i tempi che il figlio trascorre con ciascun genitore;
4) le risorse economiche dei genitori;
5) la valenza economica dei compiti domestici e di cura che ciascun genitore svolge.

L’assegnazione della casa familiare

Ulteriore elemento di valutazione economica, ai sensi dell’art. 337 sexies c.c., è costituito dall’assegnazione della casa dove la famiglia ha vissuto fino alla disgregazione del nucleo.

Per legge, in caso di separazione dei genitori la casa familiare viene assegnata al genitore convivente con i figli, e ciò risponde all’esigenza prioritaria di tutelare i figli e garantire loro di conservare l’ambiente domestico e di vita, evitando loro ulteriori traumatici cambiamenti.

Il genitore cui la casa è assegnata ha il diritto di rimanere a viverci con i figli, disponendo dell’abitazione e di tutti i mobili e gli arredi presenti in casa, anche se l’immobile è cointestato all’altro o di proprietà esclusiva dell’altro.

L’assegnazione, ovviamente, incide sull’assetto economico in quanto per il genitore assegnatario può realizzarsi un risparmio di spesa (dato che rimane nella casa a titolo gratuito), mentre l’altro genitore si troverà a dover sostenere spese abitative per prendere in affitto o acquistare di un altro immobile.

Dell’assegnazione della casa coniugale, dunque, si deve tener conto anche nella quantificazione del contributo al mantenimento dei figli.

Mantenimento diretto o assegno?

Generalmente quanto i genitori si separano viene stabilito un assegno mensile che il genitore che non convive con i figli deve versare all’altro genitore per contribuire al mantenimento dei figli.
La previsione dell’assegno, però, non è obbligatoria: in presenza di determinate condizioni, è possibile non prevedere il versamento dell’assegno, stabilendo che ciascuno dei genitori provveda in via diretta al mantenimento del figlio, facendosi carico delle spese che servono al figlio per il tempo in cui lo ha con sè. Si tratta del cosiddetto “mantenimento diretto“.

Questa soluzione richiede l’accordo delle parti e viene utilizzata quando vi siano determinati presupposti: ad esempio, quando i redditi dei genitori sono equivalenti ed il figlio trascorre tempi paritari con la madre ed il padre.

Quanto viene fissato, l’assegno mensile è soggetto a rivalutazione annuale, vale a dire deve essere aggiornato di anno in anno secondo gli indici di adeguamento ISTAT.

Le spese straordinarie

L’assegno periodico copre il mantenimento ordinario del figlio, vale a dire le spese che necessarie per il sostentamento e le altre spese di natura ordinaria, quali alimentazione, abbigliamento, calzature, spese di vitto ed alloggio, ecc.
A queste si aggiungono le spese straordinarie, ovvero quelle spese che sono legate a particolari esigenze di cura ed educazione dei figli e che hanno natura extra ordinaria, nel senso che non sono previamente prevedibili nè quantificabili e riguardano profili primari della crescita, della salute e della formazione del figlio. Queste spese, essendo imprevedibili ed imponderabili, non possono essere incluse nell’assegno mensile, ma vanno conteggiate e rimborsate separatamente.
Le spese straordinarie non sono specificate dalla legge. La giurisprudenza ha elaborato una serie di criteri di riferimento, che sono stati utilizzati per l’elaborazione di Linee guida – Protocolli applicativi in uso nei diversi Tribunali italiani, ed il cui scopo è fornire ai magistrati ed agli avvocati dei criteri uniformi per individuare le spese straordinarie, in modo da ridurre i possibili contenziosi sulla rimborsabilità o meno di alcune spese.

In generale, sono considerate spese straordinarie, tra l’altro, le spese mediche e specialistiche, comprese quelle odontoiatriche e oculistiche (ad esempio: ticket sanitari, prescrizioni terapeutiche, apparecchi correttivi, ecc.), le  spese per la scuola, l’istruzione e la formazione (ad esempio: tasse di iscrizione, dotazione libraria, materiale didattico, gite, attività integrative, ecc.), le spese per lo sport e per le attività ricreative.

Di norma, le spese straordinarie sono poste a carico di ciascun genitore in misura del 50%, ma è possibile anche prevedere che siano a carico di uno dei due in misura maggiore, così come è possibile suddividerle tra i genitori per tipologia di spesa. Ad esempio, può essere stabilito che la madre di faccia carico delle spese scolastiche e sportive e che il padre si faccia carico delle spese mediche, ecc.

L’interesse del figlio

La legge, dunque, non fissa criteri di calcolo specifici ed automatici, ma indica dei parametri valutazione al quale i genitori ed il giudice devono attenersi per ottenere la corretta quantificazione dell’assegno.

La quantificazione tiene conto dell’interesse primario del figlio e del suo diritto di crescere fruendo di risorse economiche adeguate alle proprie esigenze ed agli standard di vita della famiglia in cui è nato.

Scelta del genitore collocatario: al centro l’interesse del minore

Il criterio cui i giudici devono improntare la decisione sull’affidamento e la collocazione dei figli è esclusivamente l’interesse del minore. Nella scelta del genitore collocatario, cioè del genitore con cui il figlio andrà a vivere in via prevalente, ed ugualmente nella scelta del genitore cui affidare i figli dopo la separazione, madre e padre sono sullo stesso piano.

Il principio della maternal preference, vale a dire il principio della prevalenza della madre per i bambini di età scolare e prescolare non ha alcun peso giuridico: al contrario, l’art. 337 ter c.c. e la Costituzione assegnano rilievo al principio della bigenitorialità, e dunque della neutralità del genitore affidatario.

Queste le valutazioni del Tribunale di Milano in un recente decreto con cui è stata disposta la collocazione di un minore presso il padre, ritenuto genitore più maturo della madre.

Il provvedimento afferma a gran voce la parità genitoriale: il padre, al pari della madre, può essere collocatario dei figli quando ciò corrisponde all’interesse dei figli stessi.
Nella decisione sull’affidamento e sulla collocazione dei figli non può essere solo il genere femminile o maschile a determinare la prevalenza per l’uno o l’altro ramo genitoriale: vanno valutate le risorse genitoriali di ciascuno dei genitori e la decisione deve ricadere sul genitore – madre o padre che sia – che esercita in modo più maturo la responsabilità genitoriale.

Il caso

La vicenda giunta all’esame dei giudici milanesi riguardava una minore affidata al Servizio sociale e collocata in via prevalente presso il padre in forza di provvedimento del Tribunale dei Minorenni. A distanza di qualche tempo, la madre si era rivolta al Tribunale chiedendo la modifica delle regole stabilite dal giudice minorile, ed in particolare che la figlia venisse collocata presso di sè.

Il Tribunale ha valutato attentamente le risorse genitoriali di ciascuno dei genitori, ascoltandoli direttamente ed incaricando i Servizi sociali di svolgere accertamenti sulla relazione tra la bambina ed i genitori, anche mediante audizione della minore (delegata ai Servizi in considerazione dell’età e delle condizioni di fragilità della minore).

Dall’esame della relazione informativa dei Servizi sociali il Tribunale ha ritenuto di escludere al momento il rientro della minore presso la madre, poichè poco collaborante con gli operatori (la madre aveva tenuto un atteggiamento estremamente critico, rendendo dichiarazioni al confine del disagio psichico e manifestando ambivalenza nei confronti degli interventi degli operatori) e non in grado di garantire alla figlia un idoneo ambiente domestico, ossia un ambiente domestico uguale o migliore a quello garantito dal padre.

Per contro, il padre è risultato figura matura nella responsabilità genitoriale, poichè molto focalizzato sull’effettivo interesse della figlia, attento all’educazione, alla salute ed al percorso di vita della minore, e rispettoso del diritto della madre di accedere alla figlia.
Il padre, infatti, non aveva ostacolato il rapporto tra la minore e la madre ed anzi, aveva favorito il rapporto, ampliando i tempi delle visite della madre e occupandosi in prima persona dell’accompagnamento e del prelievo della bambina in occasione degli incontri con la mamma. Anche sotto questo profilo, dunque, il padre si era dimostrato genitore adeguato a tutelare appieno l’interesse della figlia.

Il ricorso della madre volto ad ottenere la collocazione abitativa della figlia è stato rigettato. La minore è rimasta affidata ai Servizi sociali e continuerà a vivere con il padre.

Fonte: Tribunale di Milano, decreto 19.10.2016 (est. Buffone).

Danno da privazione genitoriale: il genitore assente deve risarcire il figlio

Gli obblighi genitoriali, cioè l’insieme dei doveri che gravano sui genitori, non si esauriscono nel mero dovere di mantenimento dei figli, ma comprendono anche l’altrettanto importante dovere di accudimento e di assistenza morale.

Il genitore non può sottrarsi a tali obblighi e, se lo fa, commette un illecito civile, e cioè viola le norme ed è tenuto a risarcire i danni subiti dal figlio in conseguenza del comportamento trascurante.

In termini tecnici, si parla di “danno da privazione genitoriale“, vale a dire delle conseguenze pregiudizievoli sulla vita del figlio determinate dall’assenza di uno dei genitori: la mancanza dell’apporto di uno dei genitori produce, infatti, gravi effetti negativi sulla crescita equilibrata e serena del figlio, poiché lede i diritti inviolabili della persona  tutelati dalla norme della Costituzione, specialmente, dagli articoli 2 e 30, e dalle norme di diritto internazionale recepito nel nostro ordinamento.
Il danno risarcibile rientra, dunque, nella sfera del danno non patrimoniale.

Il tema è stato recentemente affrontato dal Tribunale di Cassino nella sentenza n. 832 del 15.6.2016, con la quale è stata accolta la domanda di risarcimento danni formulata da una madre per conto della figlia minorenne, della quale il padre non si era mai occupato.

Nella vicenda decisa dal tribunale, il rapporto di paternità era stato dichiarato giudizialmente, da una precedente sentenza, e da allora il padre aveva provveduto al mantenimento della figlia, ma non si era mai attivato per instaurare un rapporto affettivo con la bambina, limitandosi ad incontrarla in rarissime occasioni.
Il Tribunale ha accertato che il padre era rimasto sostanzialmente assente dalla vita della figlia e, pur rispettando l’obbligo di mantenimento, non aveva fatto nulla per costituire un normale rapporto genitoriale.

La figura genitoriale paterna – osserva il tribunale – rappresenta un punto di riferimento fondamentale soprattutto nella fase della crescita. L’assenza di un genitore determina un’immancabile ferita nella vita del figlio e dunque incide in negativo sui diritti inviolabili del figlio stesso. Ciò determina in capo al genitore assente l’obbligo di risarcire il figlio.

L’ammontare del risarcimento, stante la natura di danno non patrimoniale del danno sofferto dal figlio, viene determinato dal giudice in via equitativa.

Nel caso in esame, il giudice ha liquidato il danno in 52.000 €, vale a dire 4.000€ all’anno, a decorrere dalla nascita della figlia.

La sentenza affronta anche il tema del mantenimento dei figli, precisando che detto obbligo sorge per il solo fatto della nascita e dunque va adempiuto fin da quel momento, indipendentemente dal tempo in cui interviene il riconoscimento della paternità.
L’obbligo di mantenimento trova la sua giustificazione nello status di genitore, sussiste per il solo fatto di avere messo al mondo il figlio e prescinde da qualsiasi domanda.

Fonte: Tribunale di Cassino sentenza n. 832/2016.

Gli accordi prematrimoniali in Italia: a che punto siamo?

Il clamore suscitato dal divorzio tra Brad Pitt e Angelina Jolie (il divorzio del secolo, senza dubbio) ha portato all’attenzione dei media la questione degli accordi prematrimoniali (prenuptial agreements), ovvero degli accordi con cui i futuri coniugi, già prima delle nozze, possono disciplinare gli effetti della possibile successiva crisi matrimoniale, specialmente per quanto attiene le questioni patrimoniali ed economiche.

L’istituto dei patti prematrimoniali, di origine anglosassone, è diffuso anche in alcuni vicini paesi europei, quali Francia e Germania.

Il nostro ordinamento, per ora, non prevede la possibilità di regolamentare in via preventiva le possibili conseguenze della crisi coniugale.

A fine 2014 è stata depositata alla Camera una proposta di legge, la n. 2669/2014, a firma degli onorevoli Morani e D’Alessandro.

Il progetto di legge mira ad introdurre nell’ordinamento, modificando alcune norme del Codice civile, la possibilità di stipulare convenzioni matrimonialiin ogni tempo“, e dunque sia prima del matrimonio (accordi prematrimoniali), che durante il matrimonio.

Le convenzioni matrimoniali dovranno riguardare soltanto le questioni economiche, quali l’assegno di mantenimento, la proprietà e l’uso dei beni comuni, il trasferimento di beni da un coniuge all’altro, il subentro nelle quote societarie, ecc.

Non potranno avere ad oggetto gli aspetti personali del rapporto tra i coniugi, né i rapporti con i figli. Dunque, non potranno essere inserite clausole quali, ad esempio, il divieto di iniziare una convivenza con un’altra persona o di mantenersi in uno stato di fedeltà post-matrimoniale. Simili clausole sono nulle, poiché violano la libertà personale dell’ex coniuge e, dunque, contrastano con norme imperative, cioè inderogabili, del nostro ordinamento.

La proposta di legge stabilisce che le convenzioni matrimoniali per essere valide debbano essere fatte in forma di atto pubblico, davanti al notaio, o mediante convenzione di negoziazione assistita dagli avvocati (come da D.M. 132/2014).

La convenzione potrà essere modificata in ogni tempo, e dunque anche nel corso del matrimonio, purchè la crisi familiare non sia già manifestata in modo definitivo mediante il deposito del ricorso per separazione.

Proseguendo nel solco dei più recenti interventi legislativi in materia di famiglia, il disegno di legge intende favorire ed ampliare sempre di più l’autonomia negoziale dei coniugi, allo scopo di ridurre la conflittualità della separazione e deflazionare il contenzioso.

Al momento, però, l’iter legislativo relativo al progetto di legge in esame è fermo e non è prevista la sua prossima discussione né in aula, né in commissione giustizia.

Ad oggi, dunque, non è possibile regolamentare in via preventiva le conseguenze della separazione o del divorzio. Il nostro ordinamento, infatti, non disciplina questa possibilità, mentre la giurisprudenza, nonostante alcune aperture, si è mostrata finora restia a riconoscere validità agli accordi privati con cui i coniugi assumono impegni economici in vista della futura separazione.

 

Fonte: Progetto di legge della Camera dei Deputati n. 2669/2014

Diritto di visita e pernottamento: il diritto dei figli di respirare l’atmosfera paterna

Una volta veniva chiamato “diritto di visita“, cioè il diritto del genitore separato o divorziato non convivente con i figli (generalmente, il padre) di trascorrere del tempo con i figli minori.
Diritto che é anche un dovere, non mancavano mai di sottolineare i difensori del genitore convivente con il figlio (la madre, nella maggior parte dei casi), evidenziando così che la richiesta di trascorrere tempi con i figli doveva poi essere attuata nei fatti, che non bastava chiedere, ma occorreva poi rispettare il calendario preteso.

Da dieci anni, la terminologia “diritto di visita” non è più presente nel Codice Civile: la legge 54/2006 con cui è stato introdotto l’affidamento condiviso, ha abbandonato la precedente dicitura ed ha posto al centro il figlio, anziché il genitore, affermando il diritto del figlio a mantenere un rapporto equilibrato e continuativo con ciascun genitore e di ricevere cura, educazione, istruzione ed assistenza morale da entrambi.

Il vecchio “diritto di visita” è stato dunque sostituito dalla previsione delle “modalità e dei tempi di permanenza” del figlio presso ciascuno dei genitori (art. 155, ora art. 337 ter c.c.): non si tratta di un mero cambiamento lessicale, ma di un vero e proprio cambiamento di prospettiva, non é più il genitore che ha il diritto di incontrare i figli, ma é il figlio che ha il diritto di trascorrere il suo tempo con entrambi i genitori.

 

Quali sono i tempi “giusti”?

Sui tempi delle visite ai figli non ci sono regole specifiche, ogni situazione va valutata nella sua singolarità, tendendo conto degli impegni delle persone coinvolte (figli e genitori), della distanza tra le abitazioni, della situazione logistica e delle abitudini e dell’assetto preesistente alla separazione.

In calendario standard utilizzato dai tribunali prevede che il figlio stia con genitore non convivente il fine settimana (generalmente dal venerdì alla domenica sera) a settimane alterne e uno o due pomeriggi alla settimana, con o senza pernottamento. Vengono inoltre previsti periodi di tempo più lunghi durante le festività tradizionali (Natale, Capodanno, Pasqua, ecc.) ed i mesi estivi.

Ma queste sono regole generali, modulabili ed adattabili alle situazioni concrete.
La soluzione migliore è quella di cercare un accordo tra i genitori per definire consensualmente il calendario della frequentazione padre-figli. Nessuno più dei diretti interessati conosce la soluzione meglio rispondente alle esigenze della sua famiglia separata.

Se entrambi i genitori sono d’accordo, può essere prevista anche la permanenza dei figli presso ciascuno dei genitori al 50%, per tempi paritari. Si parla, in questo caso, di affidamento alternato.

Da evitare, in ogni caso, l’eccessivo frazionamento dei tempi: un giorno con uno e un giorno con l’altro genitore non va bene, perché eccessivamente destabilizzante per il bambino. Il minore, infatti, deve conservare, per quanto possibile, una continuità di abitudini ed avere certezze e punti di riferimento.

Un calendario di massima va sempre previsto: stabilire regole precise sui giorni e gli orari che il figlio trascorre con ciascuno dei genitori è utile per consentire al bambino ed ai genitori una buona organizzazione del quotidiano e consente di evitare possibili conflitti.

 

Il pernottamento

La questione del pernottamento rappresenta spesso un nodo critico, specie quando si tratta di bambini molto piccoli.
Se c’è l’accordo dei genitori, nessun problema al pernottamento presso il padre anche per figli in tenera età. In mancanza di accordo, i Tribunali tendono a negarlo quando si tratta di bambini di età inferiore a tre-quattro anni, poiché ritenuti ancora in “età materna”.

Il pernottamento ha una importante valenza psico-affettiva: cenare con il padre, parlare, guardare assieme la TV, prepararsi per andare a letto e, la mattina dopo, condividere l’inizio della giornata, la sveglia, la colazione, rappresentano momenti particolarmente significativi per la crescita del figlio, in quanto gli consentono di continuare a condividere con il genitore che è uscito di casa le stesse abitudini che erano presenti prima della separazione.

 

Tener conto delle esigenze dei figli

Sui tempi della frequentazione non ci sono, dunque, regole fisse, ma é importante tenere sempre a mente che il calendario va stabilito tenendo prima di tutto conto delle esigenze del figlio, e del suo diritto a mantenere un rapporto continuativo con entrambi i genitori, anche dopo la loro separazione.

Il dott. Giovanni Bollea, noto neuropsichiatra infantile, strenuo sostenitore dell’importanza della condivisione della responsabilità genitoriale nella separazione, già in epoca precedente alla legge 54/2006 sull’affidamento condiviso, sottolineava che il peggior trauma che può derivare al figlio dalla separazione dei genitori è quello di sentirsi abbandonato da uno dei genitori, di perdere uno degli oggetti d’amore.

E’ fondamentale fare in modo che il figlio non si senta abbandonato dal genitore che, per effetto della separazione, va via di casa. I tempi di permanenza, dunque, andranno calibrati consentendo ai figli di conservare con il genitore che va via, di norma il padre, ampi momenti di condivisione, in modo che il padre possa esercitare a tutti gli effetti la sua funzione genitoriale, anche a livello psico-pedagogico, e che il figlio possa “respirare l’atmosfera paterna“.

Separazione con figli: alcuni consigli pratici

La separazione porta a galla una serie di emozioni negative, quali rabbia, paura, ansia, tristezza, delusione, incertezza. Per non uscirne emotivamente devastati, è importante imparare a gestire correttamente questi sentimenti, prendendosi cura di sé e, quando necessario, chiedendo aiuto ad un esperto che possa fornire un supporto concreto per superare positivamente il momento di difficoltà.

Ciò è ancor più necessario quando ci sono dei figli che contano sul sostegno dei genitori per poter superare il cambiamento che la separazione inevitabilmente comporta.

 

I figli non scelgono la separazione dei genitori

Non ho mai creduto nella teoria del “rimanere assieme per il bene dei figli”: come possono crescere bene figli che vivono ogni giorno il disamore, l’incomunicabilità, il nervosismo, i litigi dei genitori?

Se due persone non si amano più e non vanno più d’accordo, la separazione rappresenta un passaggio inevitabile, doloroso, ma necessario.

Spesso si dimentica, ma va tenuto sempre presente: la scelta di separarsi è dei genitori, non dei figli; i figli subiscono la decisione dei genitori e le sue conseguenze.

Come affrontare la separazione quando ci sono figli?

 

Cosa fare, in concreto?

Nel delicato momento della separazione, i figli hanno più che mai bisogno dell’aiuto e del sostegno dei genitori, di entrambi. Agire secondo buon senso e senza farsi travolgere della emozioni negative è fondamentale.

Ecco alcuni consigli pratici, frutto dell’esperienza professionale maturata in questi anni quale avvocato matrimonialista, oltre che dell’esperienza personale come genitore.

–  Dedicare più tempo possibile ai figli.

In questo particolare momento, i figli hanno bisogno della presenza dei genitori; è importante, dunque, cercare di essere il più presenti possibile, dedicare loro tempo di qualità. I momenti trascorsi assieme devono essere un’occasione per parlare, confrontarsi, chiedere ai figli quali siano le loro emozioni e cercare di capirle ed affrontarle assieme.

Gli psicologi consigliano di incoraggiare al dialogo il bambino esprime il desiderio di parlare delle emozioni che avverte, ma senza forzature; è essenziale ascoltare i figli e rassicurarli sul fatto che mamma e papà per loro ci saranno sempre, anche se non abiteranno più assieme. Alle domande dei figli è bene rispondere sinceramente, le bugie possono creare illusioni ed in tal modo minare il rapporto di fiducia con l’adulto.

– Giocare assieme ai figli.

Molte volte, specialmente quando i figli sono piccoli, lo scambio verbale non è la strada migliore, in quanto non tutti i bambini sono pronti ad esprimere a parole i loro sentimenti: trascorre momenti ludici, giocare e disegnare assieme può essere utile a capire, attraverso la rappresentazione del gioco o i disegni, quali siano le emozioni che attraversano il bambino.

– Ci vuole pazienza.

Mantenere la calma anche quando i bambini dicono qualcosa di sleale o scorretto è fondamentale. Spesso l’atteggiamento prepotente è una forma di reazione e difesa, esprime una difficoltà del bambino a razionalizzare quanto gli sta accadendo. Il bambino deve sentirsi accolto dal genitore sempre, anche quando sbaglia: se dice qualcosa di offensivo o se afferma qualcosa che non è vero, è importante spiegargli il vostro punto di vista, senza arrabbiarsi e soprattutto senza tuttavia denigrare o svilire l’altro genitore.

– L’ex rimane sempre l’altro genitore.

I bambini non devono mai essere messi nelle condizioni di dover fare una scelta tra l’uno o l’altro genitore; devono crescere con la certezza che entrambi sono e rimarranno presenti nella loro vita, sebbene con modalità diverse rispetto a quando la famiglia era unita.

– Conservare le abitudini del bambino.

E’ importante che, anche dopo la separazione dei genitori, il bambino continui a mantenere la rete sociale e di relazione che aveva in precedenza ed a fare le cose che fanno i bambini della sua età: se prima della separazione trascorreva qualche pomeriggio con i nonni, se andava a calcio o in piscina, continuare a farlo anche quando i genitori sono separati gli consente di mantenere delle certezze, dei punti di riferimento utili a superare il cambiamento imposto dalla separazione dei genitori.

– Prendere tempo per sé stessi.

Prendersi cura di sé, andare a concerti, cinema, teatro, uscire con gli amici, dedicarsi allo sport o a qualche hobby è importante, ed anzi fondamentale, per riconquistare fiducia in sé stessi, essere più sereni e in questo modo aiutare meglio i figli a superare il momento della separazione. Se i genitori stanno bene, stanno bene anche i figli;

– Rivolgersi ad esperti.

In caso di difficoltà, è sempre utile rivolgersi a professionisti (psicologi, psicoterapeuti, avvocati) esperti nella gestione delle vicende separative che possono fornire un sostegno ed un supporto competente ed attento.

 

Come avvocato che da anni si occupa di controversie familiari, credo sia soprattutto importante, prima di prendere qualsiasi iniziativa, informarsi sui propri diritti e sui diritti dei figli, in modo da poter assumere decisioni consapevoli e tutelanti per sé e per i figli.

Separarsi non vuol dire fare la guerra all’altro. La separazione è un momento di passaggio, è una fase della vita: se gestita con attenzione, consapevolezza, buon senso e – permettetemi – con l’aiuto dei professionisti giusti, può avvenire senza traumi e nel pieno rispetto dei diritti di tutte le persone coinvolte.

 

All’ex coniuge che convive non spetta l’assegno di divorzio

Il matrimonio crea un vincolo di solidarietà tra i coniugi che, per legge, permane anche dopo lo scioglimento del rapporto coniugale mediante il divorzio e fonda il diritto del partner meno abbiente a ricevere dall’altro un contributo economico, l’assegno divorzile, appunto.
Presupposto indefettibile per il riconoscimento dell’assegno divorzile è che vi sia una disparità economica tra gli ex coniugi.
Inoltre, è necessario che il richiedente dimostri di non avere mezzi adeguati per mantenere il tenore di vita avuto durante il matrimonio e di non avere la possibilità, per ragioni obiettive, di procurarseli.
Tuttavia, vi sono delle ipotesi in cui, anche in presenza di questi presupposti, l’assegno post-matrimoniale non viene riconosciuto: una è quella in cui l’ex coniuge abbia instaurato una convivenza di fatto con un’altra persona.

Ecco, al riguardo, un caso che è stato recentemente affrontato dallo studio innanzi al Tribunale di Bologna  e deciso con la sentenza n. 671/2016.

La vicenda

Nel procedimento di divorzio, la moglie, già titolare di un assegno di mantenimento stabilito nella separazione, ha chiesto il riconoscimento di un assegno divorzile, tra l’altro, di importo più elevato di quello fissato nella separazione, sostenendo che le sue condizioni economiche erano nel tempo peggiorate.
Il marito si è opposto, rilevando che la moglie aveva in corso da anni uno stabile rapporto di convivenza di fatto con altro uomo.
A dimostrazione della convivenza sono stati depositati in giudizio i certificati anagrafici storici dello stato di famiglia della moglie, da cui risultava la compresenza stabile e continuativa nel tempo della moglie e del compagno nella medesima famiglia anagrafica.

La decisione

Il Tribunale di Bologna ha rigettato la domanda della moglie, ritenendo che il rapporto di convivenza di fatto faccia venir meno il diritto all’assegno di divorzio, poiché scioglie definitivamente ogni legame con la precedente convivenza matrimoniale.
La decisione è in linea con l’orientamento uniforme della Corte di Cassazione sul tema: se il coniuge divorziato forma una nuova famiglia, anche di fatto, si rescinde ogni connessione con il tenore ed il modello di vita che avevano caratterizzato il precedente matrimonio e ciò fa venir meno ogni presupposto per il riconoscimento dell’assegno di divorzio.
Ed anche nel caso in cui la famiglia di fatto, successivamente, venga meno, il diritto all’assegno è comunque perduto, in quanto – sottolinea la Cassazione nella sentenza 6855/2015 (richiamata anche nella pronuncia in esame) – “la formazione di una famiglia di fatto è espressione di una scelta esistenziale, libera e consapevole, e dunque comporta la piena del rischio di una cessazione del rapporto e, quindi, esclude ogni residua solidarietà post-matrimoniale con l’altro coniuge, il quale non può che confidare nell’esonero definitivo da ogni obbligo”.
Se l’ex coniuge convive, dunque, non ha diritto all’assegno di divorzio.

Come dimostrare il rapporto di convivenza?

Nel giudizio in esame è stato fondamentale riuscire a dimostrare la sussistenza del rapporto di convivenza, e questo è stato possibile mediante il deposito della certificazione anagrafica storica dello stato di famiglia.
Al riguardo, il Tribunale ha sottolineato che la denuncia dello stato di famiglia fatta all’autorità comunale, come ogni altra dichiarazione resa a terzi, estranei al processo, non ha valore confessorio, ma di semplice presunzione superabile con ogni mezzo, e dunque anche mediante testimoni. Le testimonianze raccolte nel procedimento, però, non hanno smentito le risultanze documentali, mentre la tesi avversaria (la moglie si è difesa sostenendo che si trattava di mera coabitazione, dovuta ad un rapporto di amicizia ed alla disponibilità dell’uomo ad accoglierla in casa propria in cambio di collaborazione domestica), non ha trovato riscontro.

Fonte: sentenza Trib. Bologna n. 671/16 del 15.3.2016

Casa coniugale in comodato: in caso di separazione, va assegnata?

In tempo di crisi economica, accade sempre più spesso che i giovani sposi vadano ad abitare in un immobile di proprietà dei genitori o dei parenti di uno dei due, concesso in comodato senza termine di durata. A quel punto, l’immobile diventa sede della vita familiare e, se i coniugi si separano, per il proprietario della casa può essere difficile rientrare in possesso del bene, specie se dall’unione sono nati figli.

Al riguardo, la Cassazione in diverse pronunce – e da ultimo nella sentenza n. 24618/15 – ha chiarito che quando la casa familiare é costituita da immobile concesso in comodato senza limiti di durata a favore del nucleo familiare, in caso di separazione personale dei coniugi, l’interesse dei figli a conservare l’ambiente domestico e di vita prevale sull’interesse del proprietario dell’immobile (comodante) a rientrare nella disponibilità del bene. L’abitazione, pertanto, va assegnata al genitore convivente con i figli, indipendentemente da chi ne sia proprietario.

Il diritto di proprietà va, dunque, sacrificato a vantaggio del diritto dei figli a mantenere, anche dopo la separazione dei genitori, il consueto ambiente di vita. Del resto, secondo la normativa in materia di contratto di comodato (art. 1803 e segg. Codice civile), se un bene è stato dato in comodato e le parti non hanno fissato un termine finale per la restituzione del bene, la scadenza del contratto si desume dall’uso per il quale il bene è stato concesso in comodato: ne consegue che, quando una casa è stata data in comodato, ad esempio, al figlio, perchè vi viva con la famiglia, la famiglia potrà continuare a risiedervi anche se il figlio e la moglie si separano.

Particolarmente interessante sul tema è una recente decisione del Tribunale di Aosta, con cui è stato chiarito che la destinazione dell’immobile ad abitazione familiare va puntualmente dimostrata.

Il provvedimento, pronunciato in sede presidenziale nell’ambito di un giudizio di separazione, riguardava una coppia con un figlio minorenne, affidato in via condivisa e collocato presso la madre. Nonostante la previsione della collocazione abitativa con la madre, il giudice non ha accolto la domanda della medesima di assegnazione della residenza familiare (immobile di proprietà dei genitori del marito e concesso in comodato da questi, che poi ne avevano chiesto la restituzione) dichiarando il non luogo a provvedere sul punto.

Secondo il tribunale, in caso di comodato senza termine finale, la volontà di assoggettare il bene a vincoli d’uso particolarmente gravosi, quali la destinazione a residenza familiare, non può essere presunta, ma va di volta in volta accertata; ne consegue che,in mancanza di prova, dev’essere adottata la soluzione più favorevole per il comodante. L’immobile, pertanto, non può essere assegnato e va restituito al proprietario.

Fonte: Trib. Aosta ord. 13.1.2016 (est. Colazingari)